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网易福彩开奖直播视频:試析上市公司監督制度的完善(上)

吉林快三实时同步走势图 www.vapgt.com 來源:網絡   作者:未知  時間:2016-04-10

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論文摘要:本文分析了新公司法第123條,分析了公司治理結構中的英美法系、大陸法系特點以及我國目前的治理結構,認為我國新《公司法》并未規定上市公司必須設立獨立董事,國務院根據新《公司法》授權在制定上市公司設立獨立董事“具體辦法”時,應借鑒英美法系、大陸法系的經驗,改進我國上市公司監督制度,允許上市公司自行選擇治理模式。

  剛剛過去的2007年,證券市場紅火,股民趨之若騖。綜合歲末年初《中國證券日報》報道,2007年我國僅在境內上市的公司總數就已超過1540家,IPO市場輕松躍過2000億、3000億、4000億元大關,繼2006年IPO首次突破千億大關后,一舉創下當年4470億元的IPO融資新高,躍居全球首位。另據報載,到2007年底,A股股民累計開戶數已經突破1.4億戶,滬深總市值突破30萬億大關,已經超過我國當年21.09萬億的國內生產總值。在這證券市場一片火紅的年代,我們應當冷靜地看到,我國上市公司還主要是從國有企業轉制而來,流通性不強的國家股、國有法人股控股現象仍然十分普遍,致使大股東得以控制董事會和經理層,董事會與經理層互相兼任,重疊程度過高,內部人控制現象不僅導致公司經營者游離于廣大中小股東的監督之外,而且導致公司經營者及大股東有機會蠶食上市公司。為切實?;ね蹲收?,特別是為了維護中小股東的利益,必須加緊改革與完善公司治理結構,加強公司內部監督。

  一、新《公司法》沒有規定上市公司必須設立獨立董事

  自2001年8月21日中國證監會發布《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”),在上市公司中強制推行獨立董事制度以來,我國各上市公司均先后按照《指導意見》配置了獨立董事。獨立董事制度的引入給我國公司治理帶來全新的思路,引起了人們對公司內部監督機制改革的更多關注。然而,獨立董事制度在實施的過程中卻凸現出不少的問題,其核心是如何保證獨立董事的獨立性。上市公司董事會秘書協會曾對69家上市公司的獨立董事制度進行問卷調查,結果顯示:有3%認為自己是“花瓶”,有39%認為自己是董事,另有37%稱自己是顧問,只有21%認為自己是中小股東的代表??杉?,大多數獨立董事在公司治理中沒有實現制度引入者所期待的代表和維護中小股東利益的初衷。

  2005年10月27日全國人大常委會頒布了新修訂的《中華人民共和國公司法》(本文簡稱為新《公司法》)。修訂后的新《公司法》以其第123條作出“上市公司設立獨立董事,具體辦法由國務院規定”的授權規定。這是獨立董事制度在我國試行數年后,法律第一次對在上市公司中設立獨立董事制度所作的規定。對于這寥寥二十個字,引發理論界、實務界的不少探討,有人歡呼從此設立獨立董事制度成為上市公司的法定義務,有人認為“新公司法已明確指出:上市公司必須設立獨立董事”。筆者則以為,從該條款的內容來看,尚不能說“設立獨立董事制度成為上市公司的法定義務”,更不宜說“新公司法已明確指出:上市公司必須設立獨立董事”。筆者的理由如下:第一,該條款內容可以理解為是一項資格授權。是國家立法機關對于上市公司設立獨立董事的“具體辦法”規定權所做出的排他性的授權,將該制度的立法權給予特定化。即這一“具體辦法”的規定權不僅必須,而且只能由國務院行使,其他機關無權分享。

  第二,該條款可以理解為是一項范圍授權。國務院對上市公司設立獨立董事的具體規定,可以根據我國公司治理的實際需要做出,即可以規定上市公司繼續沿用并改良監事會制,可以規定上市公司必須無條件設立獨立董事,廢除監事會,也可以規定上市公司不僅應當設立獨立董事而且同時還得保留監事會,也還可以規定在一定條件下上市公司可以選擇設立獨立董事或監事會等等。 [page]

  第三,目前所有上市公司設立獨立董事的依據不是法律層面的新《公司法》第123條,也不是行政法規性質的國務院“具體辦法”,而是早在新《公司法》頒布前,2001年中國證監會發布的《指導意見》。不能把已經形成事實的,因《指導意見》推行的結果,視為新《公司法》第123條規定帶來的成就。

  第四,根據新《公司法》第123條規定,國務院有責任根據我國上市公司中試行獨立董事的實際情況,加緊總結經驗制定相應的具體辦法。假設2001年《指導意見》發布以來,我國上市公司所推行的獨立董事制度已經成熟,那么,在新《公司法》頒布之初國務院完全可以對該《指導意見》的內容悉數予以接收,稍加修改上升為行政法規。然而,眾所周知,國務院并沒有對中國證監委的《指導意見》予以明文認可。

  第五,從2006年1月1日新《公司法》生效以來,至今已有兩年多,國務院關于設立獨立董事的“具體辦法”仍未出臺??梢運?,從某種角度也證明我國上市公司現行獨立董事制度尚不成熟,嫁接引入的獨立董事制度尚未本土化?;剮枇糇閌奔潿遠懶⒍輪貧群圖嗍祿嶂貧鵲母母鎘朧凳┬Ч猿浞值目疾?。

  基于上述理由,筆者認為,根據該條款的簡要規定推斷說“設立獨立董事制度成為上市公司的法定義務”,有失偏頗。只能認為全國人大常委會對在我國上市公司中設立獨立董事的嘗試給與高度重視,并做出允許將獨立董事制度引入我國上市公司的原則規定。要使獨立董事真正成為我國上市公司的必設制度,其前提條件必須是該制度能夠在我國公司治理中充分發揮監督作用。因此,眼下的關鍵是要找到一條能夠切實改善我國現有公司治理狀況的具體途徑。

  二、兩種公司治理模式各有其土壤

  當今世界,由于各國不同的歷史、文化和法律傳統,在公司治理方面大致形成了兩大模式,即英美為代表的普通法系模式,和以德國、日本為代表的大陸法系模式。這兩種模式很難簡單地判斷孰優孰劣,且隨著經濟全球化,兩種模式彼此取長補短還在不斷完善。

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  該模式中的公司治理有稱為單層制,又稱“一元制”。在這種治理模式下,并沒有專門負責監督職能的監事會的設置,董事會同時身兼管理和監督兩種職能。這種制度設計的缺陷是顯而易見的,董事會的自我監督無異于讓自己的左手監督右手,而這兩者又皆聽命于一個大腦,這種制度設計不可避免的會有監守自盜之嫌。

  在英美國家,資本供給主要來自證券市場,上市公司股權非常分散,以至于沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制,因此導致內部人控制問題。所謂“內部人控制”是指公司內部的經營管理層權利過大,他們合謀危害或者削弱股東的利益。美國獨立董事制度之所以建立,可以說是為了解決公司被內部人控制的客觀事實問題。立法機關通過對既有單層制框架內董事會監督機制進行適當外部化的改良,引入外部的獨立董事對內部人形成一定的監督制約力量,從而形成了獨立董事制度。因此從某種程度上講,獨立董事制度是美國在既有的單層制框架內進行監督機制的改良,是一種迫不得已的選擇,獨立董事實際上行使了雙層制中監事會的職能。

  何謂獨立董事,中外無統一的定義。按照美國證券交易委員會的理解,獨立董事即為與公司沒有重大關系的董事。這里說的沒有“重大關系”是指:不是公司以前的執行董事,并且與公司沒有職業上的關系;不是一個重要的消費者或供應商;不是以個人關系為基礎而被推薦或任命的;與任何執行董事沒有密切的私人關系;不具有大額的股份或代表任何重要的股東等。中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為,上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務,并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。獨立董事制度的基本價值主要體現在:一是在公司治理結構中形成有效的制衡機制,防范和遏制“內部人控制失控”;二是完善董事會素質結構,提高董事會科學化決策水平;三是強化公司公開信息披露,保障公司財務及業務披露更加公正透明。 [page]

  近年來,除英美法系國家外,獨立董事制度已經被移植到法國和日本等國,并且還大有蓬勃擴張之勢。然而,正是在獨立董事制度被一片叫好聲中,我們應當清醒地看到這一制度即便在其發源地美國對如何確保其獨立性的問題也沒有得到很好解決。2001年底發生的安然事件就是一個例證。安然公司17名董事中有15名為獨立董事,包括美國奧林匹克運動委員會秘書長,美國商品期貨交易管理委員會前主席,德州大學校長,通用電氣公司前主席兼首席執行官,英國前能源部長等等社會名流,盡管如此也沒有制止公司的業務經營負責人和財務負責人的獨斷專行。更使人難堪的是安然事件絕不是僅有的個別現象,在安然事件發生后不久,接連又暴露出美國世界通信公司等一些世界著名的大公司會計作假事件。說明問題不僅僅在于安然,而且具有一定的普遍性。盡管在安然事件發生后不久美國即對獨立董事制度采取了亡羊補牢式的改進措施,但不得不承認獨立董事制度即便在美國也并非完美,更不是公司治理的靈丹妙藥。

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  大陸法系國家的資本市場是以銀行為中心。其公司治理結構可稱為雙層制,也叫“二元制”。這種模式,公司股東會之下不僅設置董事會,而且還設有監事會。

  在德國,荷蘭等國監事由股東大會選舉和任命,監事會由全體監事組成,監事會的候選人來自股東、雇員和工會三方。監事會與董事會系垂直關系,監事會的主要職責是任命董事會成員、監督董事會、決定董事的報酬、決定公司的政策、在董事會不能召集股東大會時,根據公司的利益負責召集。監事會成員不參與公司的實際管理,一般也不能對外代表公司進行活動。

  日本的情況有所不同,日本公司股東會之下設有董事會以及與董事會平行的監察人,監察人和董事會成員均由股東大會選舉產生。監察人的職責主要是對公司的會計和業務情況進行監督,制止董事在業務中的違法行為,每位監察人均可以獨立行使職權。日本法律還根據公司資本金的數額將公司分為大中小型,規定大公司應當設立會計監察人或檢查人?;峒萍嗖烊聳薔哂兇⒉嶧峒剖ψ矢竦幕峒譜?,是公司依法聘請的外部人士,檢查人則為由主管機關委派,或者公司自行選舉產生的臨時設立的監督人士。從20世紀70年代以來,日本以強化監事職權為目的不斷地修改商法,還以完善會計監察人制度以及建立外部監事制度等方式彌補監事及監事會制度的不足,采用組織性的監察來保障監督職能的發揮。但是,實踐證明,至今為止一系列強化監事職能的措施并不足以克服監事及監事會制度中所存在的一些固有弊端。此后,日本在一些大公司嘗試從美國引入獨立董事制度,設置專門委員會,實驗結果公司治理結構得到有效的改善,使得實務界呼吁借鑒美國建立單層制的公司治理模式。但是,由于日本與美國在法律體系、政治、經濟以及文化風俗習慣上存在著眾多的差異,完全以獨立董事及專門委員會來替代其長期采用大陸法系的監事及監事會是否妥當,一些學者也表示謹慎和懷疑。經過多方面的論證和探討,日本國會通過了一系列商法修改案,在公司內部監督體制的設置方面選擇了折衷的方案,即商法和商特別法允許公司根據自己的實際情況采取不同的監督模式。

  客觀地說,英美法系模式和大陸法系模式兩種治理結構在各自法系不同國家、不同的環境下均發揮了相當重要的作用,促進了各自國家的經濟的快速發展,當然也存在一些不盡人意的地方。如果說在原來經濟全球化程度不高的條件下,英美法系模式和大陸法系模式可以并行存在并各自發展的話,那么,隨著資本市場全球化趨勢的增強,各國間都在不斷吸取其他監督模式的成功經驗。這說明兩種監督制度之間有著共同的監督目的和互補性,可以相互借鑒,吸收對方的優點,以改革自身的制度。

  因此,在我國完善公司治理結構機制時也應考慮本國的經濟、政治和法律傳統以及國際交往的發展趨勢,借鑒各國長避短,取其精華,為我所用。[page]

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